1樓：法妞問答律師**諮詢
擔保合同的從屬性，又稱附隨性、伴隨性，是指擔保合同的成立和存在必須以一定的合同關係的存在為前提。被擔保的合同關係是一種主法律關係，為之而設立的擔保關係是一種從法律關係。
【法律依據】
《擔保法》第5條第1款規定:「擔保合同是主合同的從合同。」
2樓：無訟
（一）關於擔保從屬性的一般性問題
擔保合同是主合同的從合同，具有從屬性和附隨性。擔保合同的從屬性是人民法院判斷擔保法律關係中當事人權利義務及區別其他類似法律關係（如債務加入）的基本點。從屬性無需當事人在合同中約定，因法律規定而當然成為合同的組成部分。
儘管《民法典》第388條、第682條是對擔保從屬性最為直接的規定，但一般認為，擔保的從屬性可以概括為以下四個方面：一是發生上的從屬性，擔保債務隨著主債務而發生；二是消滅上的從屬性，主債務無效擔保債務無效；三是特定性上的從屬性，擔保債務的範圍不能超過主債務的範圍；四是抗辯權上的從屬性，擔保人享有主債務人的一切抗辯權。
（二）關於特定性上的從屬性問題
1.超出主債務的責任範圍，另行約定擔保人其他責任的處理。擔保責任範圍應限於主債務，在主債務之外另行約定的擔保人的其他責任，不應支援。
例如，銀行與擔保人約定，擔保人對包括違約責任在內的主債務承擔擔保責任；同時還約定，如果債務人到期不履行主債務，擔保人不僅要承擔主債務的擔保責任，還要承擔另外的違約責任。我們在審理該案時，對債權人關於擔保人在擔保責任範圍以外承擔另行約定的違約責任的請求不予支援，這也是從特定性上考量擔保從屬性的結果。
2.主合同內容變更對保證的影響。根據《民法典》第695條規定，合同內容的變更原則上須經保證人同意，如未經保證人書面同意，可能發生三種情況：
一是減輕保證人責任的，擔保人按照減輕後的債務承擔責任；二是加重保證人責任的，保證人按照變更前的債務承擔責任，對加重部分免責；三是變更主債務期限的，保證人按照原期限承擔責任。根據民法典的規定，當債務人與債權人約定主債務期限延長的情況下，保證期限仍然從原主債務屆滿期限屆滿起算。但是，當債務人與債權人約定主債務的履行期限縮短的情況下，如果再按照原主債務期限屆滿起算保證期間，無疑將加重保證人的責任，在此情況下，我認為當事人可以援引《民法典》第695條的規定，將其視為加重保證人的責任，保證人可以按照變更後的主債務期限計算保證期間。
3.債權轉讓對保證的影響。根據《民法典》第407條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓，債權轉讓的，擔保該債權的抵押權應當一併轉讓。
但是該條第2款的但書部分，意味著抵押權隨債權一併轉讓條款是任意性規定，當事人通過約定可以排除其適用。如果當事人約定，只對特定債權人提供抵押擔保，債權轉讓，抵押權不隨之轉讓，人民法院不應以違反擔保從屬性規定為由認定該約定無效，從下述第696條規定也可類推出這一結論。
《民法典》第696條規定：「債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。
」該條涉及債權轉讓應通知保證人的問題，如果未通知保證人，會發生什麼效果？第696條包含以下幾層含義：一是債權轉讓需要通知保證人，如果不通知，對保證人不發生效力；二是所謂對保證人不發生效力，是指保證人向原債權人履行，構成債的履行，對新債權人產生拒絕履行抗辯權，但如果保證人未履行擔保責任，新債權人在起訴時保證人以未通知為由提出不承擔擔保責任的，不應支援；三是如果債權人與保證人約定禁止轉讓，一旦債權人轉讓債權，保證人對受讓人不再承擔保證責任，但受讓人解除債權轉讓合同或者原債權人通過回購重新取得債權後，應可以在保證期間內再次向保證人主張保證責任。
4.主債務轉讓。根據《民法典》第697條規定，主債務轉讓，必須經保證人同意，不經保證人同意，保證人免責。
該條系任意性規定，當事人可以約定排除適用。
（三）關於抗辯權的從屬性問題
《民法典》第701條規定：「保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯。
」依該條規定，保證人享有主債務的一切抗辯權，包括主債務人的訴訟時效抗辯權和其他可能減輕、免除主債務人責任的抗辯權。如果債務人放棄抗辯權的，保證人仍可行使主債務人的抗辯權。例如，債權人在訴訟時效期間屆滿之後請求債務人履行債務的，如果債務人放棄了訴訟時效抗辯權，保證人依然享有訴訟時效抗辯權，可以拒絕承擔主債務的擔保責任。
根據《民法典》第197條規定，當事人預先放棄訴訟時效利益的無效，即主合同事先約定排除訴訟時效適用的無效。但是，如果訴訟時效期間屆滿後，主債務人放棄訴訟時效抗辯權，保證人也放棄的，應當認定有效。因為訴訟時效抗辯權畢竟是一項民事權利，應當允許當事人自行處分。
實踐中存在一種現象，在債務過了訴訟時效後，債務人又在債權人的催款通知上簽字蓋章。根據最高人民法院法釋〔1999〕7號批覆的規定，此情況應視為債務人對原債務的重新確認，該債權債務關係應受法律保護。此外，根據《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋〔2008〕11號）第22條，訴訟時效屆滿，當事人一方向對方作出同意履行義務的意思表示或者自願履行後，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支援。
值得注意的是：
第一，無論是主債務人對原債務的重新確認，還是因主債務人的行為喪失訴訟時效抗辯權的，都不應影響保證人行使主債務人的訴訟時效抗辯權。債權人以債務人具有上述兩種情況為由，主張保證人對已過訴訟時效的債務承擔保證責任的，保證人提出訴訟時效抗辯的，人民法院應支援保證人的主張。
第二，與訴訟時效不同，如果債權人在保證期間內不行使權利，導致實體權利消滅的後果，而不僅僅是喪失勝訴權。此時，如果保證人在債權人的催款通知書上簽字蓋章，不能認定為對原保證債務的重新確認。對此，2023年最高人民法院的有關批覆有明確規定。
該批覆同時規定，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保成立的規定，並經保證人簽字確認，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新的保證合同承擔保證責任。該批覆的目的在於，防止將保證人單純在催款通知書上簽字的行為認定為新的保證承諾。實踐中判斷是否構成一個新的保證關係，關鍵是要看保證人是否對已過保證期間的債務有重新提供保證的真實意思表示，特別是要考慮保證人是否知道或應當知道保證債務已過保證期間，相關文書的內容是否足以體現成立新的保證關係的意思表示。
至於採取催款通知的形式，還是還款保證書的形式，並不那麼重要。
（四）關於效力上的從屬性問題
根據《民法典》第388條、682條規定，無論是保證合同還是擔保物權合同，均系主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，作為從合同的擔保合同亦無效。此規定是擔保的從屬性最典型最本質的體現。《民法典》的這一規定，相較於原《擔保法》《物權法》的規定，無實質性變化，不再贅述，但應注意以下幾點：
1.關於效力上的從屬性是否適用於具有擔保功能的合同。從《民法典》第388條的規定來看，除了保證、抵押合同、質押合同等傳統的擔保合同具有從屬性外，其他具有擔保功能的合同亦應具有從屬性。
比如保理合同中具有擔保功能的條款、所有權保留買賣合同的所有權保留條款、融資租賃合同的出租人享有租賃物的所有權的條款等。問題是，這些合同被認定無效，具有擔保功能的合同亦被認定無效後，但在其辦理了登記的情況下，是否相應的對抗效力亦隨之喪失？根據學界關於物權變動有因性的闡述，設立物權的合同無效，相應的物權變動亦隨之無效。
我認為，具有擔保功能的擔保物權效力亦不應例外。比如，買受人在買賣標的物上設立了抵押權，在所有權保留買賣合同無效的情況下，即便是辦理了登記，亦不能對抗抵押權人。需要說明的的是，「其他具有擔保功能的合同」是《民法典》的新規定，對此延伸出一系列的理論與實務問題，確有深入研究的必要，上述個人觀點旨在引起大家在研究時的注意。
2.關於獨立保函。原《擔保法》第5條規定：
「擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。」原《物權法》第172條規定：
「主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。」。此次《民法典》第682條和388條延續了物權法的規定。
從法律規定的前後變化看，擔保合同效力方面的從屬性是不允許當事人約定排除的。應當注意的是，此處所言之「法律」包括四個位階的法律：第一位階是全國人大及其常委會制定的法律；第二位階是***制定的行政法規；第三位階是地方法規；第四位階是規章，包括部門規章和地方規章。
中國人民銀行規定各商業銀行可以進行保函業務，這就是廣義的法律規定，自然包括獨立保函，即不論主合同是否有效，只要發生了獨立保函中所設定的情形，都要承擔其項下的責任。審判實務中在處理獨立保函糾紛時，一是要看主體，獨立保函的主體僅限於銀行和非銀行金融機構，其他主體出具的獨立保函，對保函的獨立性在效力上不予認定；二是看適用於何種交易，獨立保函司法解釋已經不再區分國際與國內交易，2023年11月釋出的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第54條亦明確規定，國內法律關係和涉外法律關係都可以適用獨立保函。
違反效力從屬性的約定被認定無效後如何處理？銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保效力上的從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據「無效法律行為的轉換」原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。
此時，主合同有效，則擔保合同有效，如果擔保合同有擔保人承擔連帶責任的意思表示或者擔保人無條件承擔擔保責任的意思表示，債權人請求擔保人與主債務人承擔連帶責任的，人民法院應予支援。當然，如果是非金融機構開立的保函符合對保函的認定標準，保函的獨立性被認定無效後，債權人請求擔保人承擔連帶責任保證的，人民法院也應予支援。此外，主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
（五）關於合同解除情況下的擔保責任問題
《民法典》第566條第3款規定：「主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。」合同解除後，擔保人並不因為合同的解除而免除擔保責任。
同時，該款系任意性規定，當事人可以約定排除適用。舉例予以說明：
例如，關於主債務人的違約責任。甲公司與乙公司簽訂買賣合同，約定丙公司為乙公司按期交付貨物承擔保證責任。因乙公司不能按期交貨而被法院判決解除合同，乙公司承擔違約責任。
此時，丙公司承擔的是主債務的違約責任，即乙公司不能按期交貨而返還貨款和賠償甲公司損失的責任。可見，合同解除與無效的後果不同，主債務無效情形下，擔保人僅須依過錯承擔締約過失責任。
又如，關於擔保人自身的違約責任。甲公司向乙公司借款，丙公司以支票出質，待實現債權時，發現是空頭支票。此時丙公司承擔的是違約責任，要對支票項下的權利承擔賠償責任，當然以主債權範圍為限，即以支票項下的款項為限。
再如，甲公司為乙公司借款簽訂抵押合同，但未配合辦理抵押登記，導致抵押權不能設立。甲公司承擔違反擔保合同的違約責任，但不應超過抵押權有效設立時抵押人應承擔的責任範圍。
實踐中還存在一種情況，即抵押財產因可歸責於抵押人自身原因未辦理登記，而此後抵押物又滅失或被徵收的，債權人請求抵押權人在擔保範圍內承擔責任的，是否應予支援？我認為應予支援。但是考慮在這種情況下，即便是辦理了登記，抵押權人也只能行使抵押權物上代位權，基於合同違約責任一般不應超過履行利益的基本原理，抵押人承擔的責任應以抵押人已經獲得的保險金、賠償金或補償金等物上代位的範圍為限。
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