1樓：匿名使用者
隨著市場經濟的發展，作為市場經濟的主體－企業，在其運作及發展的過程中，必然會面臨各種規範其經營及存亡的法律及規範，破產也成為商品經濟社會發展到一定階段的必然產物。自2023年12月2日，一部標誌著經濟體制改革重大進展有法律――《中華人民共和國企業破產法(試行)》（下稱《破產法》）誕生以來，已成為市場經濟社會一部不可或缺的法律。此後，2023年4月9日，第七屆全國人民代表大會第四次會議通過《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民事訴訟法》），最高人民法院又於2023年11月7日下發了《關於貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉若干問題的意見》（下稱《破產法意見》），於2023年7月13日下發了《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《民訴法意見》）及***關於試點城市和地區的國有企業破產中存在的職工安置、破產企業財產處置、銀行貸款損失處理等問題，也作出了相應規定。
***有關部委還就國有企業破產的相關問題，制定了一些行政規章。這些法律、解釋、通知及規章的出臺，使我國的破產法律制度不斷得到了完善和發展。
在現代社會，由於商事交易的發達，相互的債權大量發生，交易雙方兼具債權人與債務人身份的情況越來越多，當一方破產時，是否允許抵消，在什麼情況下進行抵消，就成為影響債權人權利的重要問題。
一、破產中的抵消權的產生
破產法上的抵消，是債權人只能依破產程式分配清償的例外[①]。抵消權本是民法上的權利，但在破產程式中，為保證對債權人的清償公平，所以不能將之完全照搬適用。為適應破產程式之特點，破產法對民法上的抵消權加以適當的擴張或限制，使其形成破產法上的抵消權，併產生一些不同於民法抵消權的特點。
在破產程式中承認抵消權的理由：「一是抵消制度是為了擔負擔保性功能，通過行使抵消權，而不根據破產手續就能優先得到清償；二是如果不允許抵消，就會產生不公平的現象，即：自己欠破產財團的債務，被要求做出全面的履地；與此相對，自己擁有的債權，則作為破產債權，只能受到按比例的平均的分配（清償）」[②]。
相同的當事人之間，同樣的債權卻處於不平等的清償地位，有違公平原則。所以，破產法中便設立了抵消權，以保障破產債權人的上述權益，而簡化破產程式、節省清算時間和費用等考慮，則退居其次。
但也有一些國家的破產法不允許進行破產抵消，如法國及拉美一些國家。其主張禁止破產法抵消的觀點主要是認為，抵消的作用在於使享有抵消權的債權人實際上達到了擔保其債權實現的目的，破產抵消違背了按比例分配債務人財產的原則，因為享有抵消權的債權人通過抵消得到了其債權的充分償付（在允許抵消的數額範圍內），這使得抵消類似於一種未公開的擔保權，對其他債權人而言是不公平的[③]所以在這些國家，原則上是禁止破產抵消的。
雖有一些國家的破產法中禁止進行破產抵消，但大多數的國家仍對破產抵消進行了立法保護，如《英國破產法》第323條互相債權及抵消（1）適用：本條適用於當在破產開始之前，在破產和申報或主張申報破產債務的該破產人的任何債權人之間已經有互相債權、互相債務或其他互相交易的情況。（2）應被考慮的情況：
應考慮每一方對另一方關於互相交易的應付款，並且一方應付款應與另一方應付款抵消。[④]我國現行的破產立法也允許進行破產抵消，《破產法》第33條規定：「債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵消。
」根據這一權利，債權人在破產宣告前對破產人負有債務的，無論是否已到清償期限，無論債務標的、給付種類、品質是否相同，均可在破產分配完成之前相互抵消。
破產法上的抵消權比民法上的抵消權，對當事人具有更為重要的意義，在債權相互抵消的範圍內實際起到擔保的作用。在正常的民事活動中，當事人雙方均有支付能力，民法上的抵消權主要只是為雙方當事人節省結算的時間和費用，擔保的作用並不明顯。而在破產程式中，如無抵消權的設定，破產債權人對破產人享有的債權，因破產人無力清償，只能得到一定比例的償還，甚至完全得不到償還，但破產債權人對破產人所負的債務，卻必須一分不少，全部清償，利益相關甚大。
破產抵消權實施的結果，實際上是使破產債權人的債權得以由破產中得到全額、優先清償。
二、抵消債權的種類
1、附期限債權的抵消
附期限的債權可以進行破產抵消。我國臺灣破產法第113條2款規定：「破產債權人為附期限或附解除條件者，均得為抵消。
」債權人之債權附有期限時，在扣除未到期之利息後可以與破產人之未附期限的債權抵消。反之，債權人之未附期限的債權也可以與破產人之附期限的債權進行抵消。這時，破產人之附期限債權為計息債權的，計算至破產宣告之時；其債權為不附利息的債權時，不再作利息扣除，視為債權人放棄期限利益。
2、附條件債權的抵消
附條件的債權因其所附條件的不同，其主張抵消權的方式及限制也各不相同。
附解除條件的債權在解除條件未成就前處於生效狀態，因此可以破產抵消，但由於其債權可能因解除條件成就而消滅，所以應當就債權的抵消權數額提供擔保，或者按債權的抵消數額提交相應的貨幣進行提存，以確保其債權因解除條件成就而消滅時，破產管理人能夠及時收回這部分財產，對破產債權人進行分配。在破產最終分配期限屆滿時，附解除條件的債權其解除條件仍未成就的，破產抵消便產生確定性效力，債權人提供的擔保或提存予以解除。
附停止條件的債權，因其債權尚未生效，臺灣學者間的通說認為不可以主張破產抵消。日本破產法則採取不同的態度，其第100條規定：「有附停止條件債權或將來請求權的人清償其債務時，為日後抵消，可以於其債權額限度內，請求寄存其清償額。
」我國也有學者主張，可按上述方式進行間接抵消，即破產債權人請求將受動債權相當的破產財產提存，分配除斥期間屆滿後，停止條件成就者，破產債權人可就提存額受償；停止條件不成就者，破產債權人不得參加破產分配，已提存的財產用於對其他破產債權人分配[⑤]
如果破產人擁有的債權為附解除條件的債權的情況下，債權人主張抵消權時，此時債權人應無需提供擔保或提存，但如日後破產人債權所附之解除條件成就時如何處理，學者間觀點不一。臺灣學者陳榮宗認為，債權人在破產債權附解除條件的情況下主張抵消，應認為是「自願放棄對被動債權解除條件成就之利益」，所以抵消後被動債權所附解除條件成就時也不得主張破產財團不當得利，要求返還。[⑥]臺灣學者耿雲卿也持此種觀點。
[⑦]但也有許多臺灣學者持相反觀點，認為這樣做遙祭公平，在此種情況下，破產管理人應將抵消債額作為破產財團的不當得利予以返還。[⑧]現後者為通說。
另一種情況是破產的債權為附停止的債權，通說認為，此時債權人的主動抵消，是自願放棄被動債權條件不成就、尚未發生法律效力之利益。但也有的學者認為，自動債權人的抵消，不視為權益，「抵消後，若在破產分配開始後的除斥期間內，受動債權停止條件仍不成就，自動債權應恢復成普通債權，繼續依破產程式受償。」[⑨]
3、將來請求權的抵消
所謂將來請求權主要是指在主債務人破產時，因可能履行由於與其相關的不可分債務、連帶債務、保證債務而產生的代償責任的當事人，在將來可以行使的代位求償權。
對將來請求權的抵消，日本破產法第100條將其視為同附停止條件的債權抵消處理。據此，日本的司法判例及一些學者認為，破產人的連帶債務人或保證人不得行使抵消權。[⑩]我國臺灣的學者大多數也持此種觀點。
我國現在一些學者認為，在債權人已經向破產的主債務人申報債權要求清償的情況下，破產人的保證人或連帶債務人因不再享有代位求償權，當然不得行使抵消權。如債權人未申報債權，通常立法規定，破產人的不可分債務人、保證人或連帶債務人可以申報債權預先行使代位求償權，破產管理人必須給與其財產分配。這時破產人的不可分債務人、保證人或連帶債務人的債權性質因處於發生法律效力階段，就不再是附停止條件的債權，而是附有解除條件的債權，即以將來債權人不向破產人的不可分債務人、保證人、連帶債務人追償為解除條件的債權。
所以對此種情況，應當按照附解除條件的債權來解決其抵消權問題。[⑪]
4、租金的抵消
日本破產法第103條（租金、地租及佃租與可抵消的範圍）規定：「（一）破產債權人為承租人時，只能就破產宣告時當期及次期的租金實行抵消。有押金時，關於以後的租金亦同。
（二）前款規定，準用於地租和佃租」。此項規定，一方面允許破產債權人為承租人時，以應付或將付的租金實行抵消，另一方面，又將可以抵消的租金限定在破產宣告時當期及次期的範圍內，以保公平。我國目前尚無此種規定，這方面的立法可成為我國今後立法的借鑑。
三、破產抵消權的禁止
為防止破產抵消權為當事人所濫用，損害其他債權人及破產人的利益，許多國家的破產法對抵消權的行使進行了限制性規定，如我國臺灣破產法第114條規定：「有左列各款情形之一時，不得為抵消：一、破產債權人，在破產宣告後，對於破產財團負債務者。
二、破產人債務人，在破產宣告後，對於破產人取得債權或取得他人之破產債權者。三、破產人之債務人，已知其停止支付或聲請破產後而取得債權者，但其取得系基於法定原因或基於其知悉以前生之原因者，不在此限。」日本破產法第104條規定的內容與之基本相同。
從各國立法的規定來看，通常，破產法中禁止抵消權的情況有以下幾種：
一、在破產宣告後，破產債權人對破產財產負有債務的。因為破產宣告前的債務是對破產人產生的，破產宣告後的債務則是對破產財產產生的，兩者主體實際上並不相同。破產財產是用於清償全體破產債權人的，如允許這種債務抵消，就會在債權人間出現不公平清償的現象。
例如，破產債權人在破產宣告後購買破產企業的財產，負有債務，不予清償，卻用其不能獲得完全清償的破產債權來全額抵消，從中漁利，使其他債權人可分得的破產財產減少。這種行為不僅損害了其他債權人的利益，也可能造成正常的破產秩序混亂，故法律規定，這種債務人不得抵消。
二、破產人的債務人在破產宣告後對破產人取得債權或取得他人的破產債權，禁止抵消。這種債權本身雖成立於破產宣告前，但對債務人而言，其取得卻是在破產宣告後，轉手之後禁止抵消，是因為其可能侵害其他債權人的利益。破產債權一般只能獲得原債權數額一定比例的清償，實際價值遠低於名義價值。
但當它用於清償債務時，卻可獲得全額清償，這就使破產清償與抵消清償之間出現了一定的差額。如果允許破產人的債務人用破產宣告後取得的他人破產債權對債務抵消，那麼勢必會出現債務人低價收買破產債權抵消債務、非法謀利的現象。
三、破產債權人在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，對破產人發生的債務，禁止抵消。前兩項禁止抵消的規定，是以破產宣告為基準目的。但是，僅禁止破產宣告前的不當抵消行為尚不足以保證多數破產債權人的利益，維護清償的公平。
破產債權人在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，即在債務人的破產危機期間，便可能出於抵消牟利之目的，惡意對破產人發生的債務，所以，此種債務不得抵消。但是，如果債務的發生，是基於法定原因（如繼續）或得知上述情況以前的原因，則不在禁止抵消之列。
四、破產人的債務在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，取得破產債權或取得的他人破產債權，出於與上述同樣的原因，也禁止抵消。日本的司法判例認為，此款的禁止範圍，包括對「通過對他人的破產債權作出代位償還所取得的債權」。但是，如果債權的取得，是基於法定原因（如繼承）或得知上述情況以前的原因，則不在禁止抵消之列。
除此之外，其他法律、法規在實體法意義上規定禁止抵消的情況，在破產程式中也同樣適用。如因債務之性質不得抵消者、破產債權人因侵權行為而對破產人產生的債務等，均應當禁止抵消。根據各國立法之慣例，股東之破產債權，不得與其欠付的註冊資本金抵消。
我國最高人民法院的司法解釋，也曾明確規定，破產企業的股東享有的破產債權，不得與其未到位的註冊資本金相抵消。因法律對公司之資本制度規定有資本三原則，股東不得要求返還對公司的出資，股東權中本不包括此項內容，即便需要減少公司註冊資本，也必須經過複雜的法定程式以保護債權人的利益。如果允許股東將其破產債權與欠付的註冊資本金相抵消，實際上是允許公司隨意減資，尤其是在公司破產的情況下，會嚴重損害債權人的利益，造成新的不公平，所以必須加以禁止。
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