1樓：羅長江律師
bot投融資過程中存在的法律問題
運用bot方式進行融資，無疑可以擴大資金**，分散每個企業承擔的風險，同時，由於高投入，高回報，獲益也是巨大的。但是，同時，由於當事人較多，法律關係複雜，也存在諸多法律問題。綜合來看，有這幾個類別：
第一，bot當事各方的法律關係，以及權利義務問題，比如招投標的問題，所有權的問題，**保證的問題，稅收優惠的問題等等；第二，bot風險的分擔問題，比如投資風險，匯率風險以及政治風險等；第三，違約救濟問題以及法律適用問題；以及第四，bot專案融資的問題，比如資金的**，貸款的分配等等。
（一）bot當事各方的法律關係以及權利義務問題
bot投資的主體有**與專案投資人（或稱專案主辦人）以及專案公司；發放借貸款的銀行或者其他金融機構，即專案貸款人；提供專案保險、財產保險等業務的保險公司；專案建築工程的總承包商、轉包人、分包人、提供機器裝置等租賃的租賃公司、承租人、原材料**商、專案營運方，專案投資回報和貸款償還的擔保人等。多個主體有可能跨越不同國境。
各方當事人通過合同聯絡起來，形成了不同的法律關係。合同主要有以下幾種：（1）**主管部門與該bot專案主辦公司之間的特許專營權合同，這是**與專案主辦人關係形成的法律基礎。
特許授權的內容是以專案公司設立及其權利、義務的確定為核心，涉及其他相關當事人的權利、義務而的「一攬子」安排。這是整個專案運作的前提與核心；這個特許權協議的性質有爭議。有學者認為相當於行政合同關係，有學者認為相當於國際經濟合作中的國家契約關係。
若是前者就不能接受國外仲裁機構管轄，而必須在我國進行仲裁或訴訟。（2）專案公司的各**東之間的合資或聯營合同；（3）專案公司與工程設計公司的設計合同；（4）承建公司與專案公司的交鑰匙承建合同；（5）以及專案公司與**公司的物資**合同、與保險公司的保險合同、與**主管部門的產品回購合同及專案設施使用、移交合同、與貸款人的貸款合同，以及由此形成的法律關係等等。bot方式在運作時，就體現為上述各個合同的實際履行。
[⑦]因此，在訂立合同的時候，就需要明確各方的權利義務關係，比如**保證義務，專案公司的擔保義務，主要是投資回報擔保和貸款償還擔保，以及各方當事人履行合同義務，比如交付貸款、如期完成施工、轉移所有權、如期**原材料等等。
（二）bot風險的分擔問題
bot由於主要用於基礎設施，投資額大，建設和**成本週期較長，因此風險較大。**之所以會採用這種投融資方式，一個很重要的出發點也是為了減少直接財政負擔，分散投資風險，提高運作效率。在分擔風險的時候，應當注意風險承擔與權利獲得的平衡。
總的來說，bot中存在的風險主要包括以下幾類：（1）政治風險，這是指**更迭或政策、法律的改變(如稅收增加、對基建專案進行限制等)，**行為的影響。東道國的巨集觀經濟政策是否穩定也是政治風險，如通貨膨脹率、財政赤字、外匯管制、償債危機等。
以及包括國有化的風險、戰爭內亂險等等。為了減少風險，專案公司一般要求通過立法明確**對專案的批准即構成對國家的約束力，即要求東道國提供**保證，如發生上述風險，**應給予補償。同時，也會向投資者母國的保險公司、出口信貸機構、國際多邊投資擔保機構等投保，以轉移政治風險。
也就是說，這類風險可以通過合同安排和投保來分擔。（2）不可抗力風險，主要指的是專案參與者無法預知也無法避免的事件給專案造成的損害。比如山洪、**、海嘯、火災等自然災害造成的損害，以及外匯風險、利率風險等等。
這些風險中，自然災害引起的，不能要求**全部補償，只能由專案參與人通過協商等進行一定比例的分攤，而諸如外匯險等，有些時候可以與**簽訂協議要求**保證外匯的穩定，有時候則需要專案參與人自己承擔。這類外匯險也可以向相關保險公司投保。（3）經濟風險，主要指的是bot 專案所在的外部經濟環境對專案建設和經營產生的潛在不利影響。
這裡，外部經濟環境包括世界經濟環境、國家經濟環境及相關行業經濟環境。比如，世界經濟形勢蕭條，金融市場不穩定；國家經濟增長乏力、財政狀況惡化；相關行業的風險，比如**關係發生大的變化，原材料**突然**，銷售市場萎靡等。這三種風險都是無法為專案參與人控制的風險，可以稱之為外部風險，需要審時度勢儘量避免。
比如，藉助金融工具等或安排長期的**協議。同時，需要按照權義比例協商分擔。（4）管理風險，管理風險係指bot專案在內部經營管理活動中可能發生的潛在不利影響。
又包括：完工風險，比如在建設過程中因出現監理問題、財務問題、資金問題等，造成專案無法如期完工，造成違約；經營維護風險，比如在經營過程中使用不合理，安裝錯誤等引發的問題等等。[11]這些問題都可以通過合同協商分擔。
因為不同的當事人需要承擔不同的義務，如果違反，就需要承擔相應的責任。需要注意的是在簽訂合同的時候，做到細化，權責明晰。如果安排合理，這些風險即使無法完全避免，也可以降到最低。
（5）技術風險，主要指的是在建設過程中由於技術更新換代而帶來的風險。這就要求專案參與人主動進行技術改良和更新，避免由於技術落後帶來的風險，比如無法盈利，或者無法獲得貸款。
總之，專案參與人通過事前判斷，事中控制，事後總結，識別不同種類的風險，最大限度地把專案風險降低，並採取相應的風險防範與分擔措施，避免自身承擔的風險過重，無法獲得收益。
（三）違約救濟與法律適用問題
違約主要指的是違反合同的規定，由於bot大多有外國公司企業的參與，利用的也主要是國外的資金，因此就涉及到適用哪一國法律或者是否適用國際法的問題。
bot有很多合同，因此如果違約，當然可以採取合同法上的救濟辦法。比如，要求實際履行，損害賠償，解除合同等。救濟方式可以是訴訟，也可以是仲裁，視當事人約定而定。
另外一個重要問題就是：在採取救濟措施的時候，應該依據什麼法律？如前所述，bot可能會涉及到多國當事人，比如，專案公司是外國公司，或者專案貸款人是外國銀行等。
這裡又分成兩個方面。一個是特許權協議的法律適用問題，第二是其他合同的法律適用問題。有學者稱之為輔助合同。
如前所述，對於特許權協議的性質有爭議，因此帶來的法律適用也有爭議，有學者認為應當適用東道國法律，有學者認為可以適用外國法或者國際法。由於這主要涉及的是**和外國公司之間，我們在此不予討論。只看第二個問題。
即其他合同或輔助合同的法律適用問題。
可以明顯看出，輔助合同是平等民商事主體之間的根據一般的民法原則和合同法原則及規定簽訂的。因此，這類合同自然要適用一般民事合同法律適用的規定。bot專案的投資者依東道國法律在東道國境內成立專案公司，可以是完全由外商投資的，也可以是由東道國合作者與外國投資者合資的。
無論採取哪一種模式，專案公司通常都具有東道國內國法人資格。當專案公司與輔助合同的另一方當事人之間的法律關係中不含涉外因素時，則該輔助合同只能適用東道國法律。如果輔助合同法律關係中含涉外因素，則會涉及到合同準據法的選擇問題。
這個問題，各國規定並不一致，但是，大部分國家都採取了合同自體法模式，肯定當事人意思自治，由當事人約定法律適用問題，並輔之以最密切聯絡原則。我國的法律也是這樣規定的。但是，為了公共政策和國家利益的考慮，存在例外。
比如，合同法第126 條規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯絡的國家的法律。
在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。」
（四）bot專案融資過程中的法律問題
前面已經反覆指出，bot投資額大，單靠一家或幾家企業的資本是遠遠不夠的。所以，bot大部分的資金都需要從別的渠道獲得。這些渠道以及存在的法律問題包括：
（1）銀行貸款，這是獲得資金的一個重要**。按bot模式運作的專案，是以專案自身預期收入和資產作為擔保條件，依靠專案自身的投資價值進行融資，是一項無追索權或有限追索權的融資方式。這裡的有限追索權是指貸款人可以在貸款的某個特定階段(例如，專案的建設期和試生產期) 對專案借款人實行追索，或者在一個規定的範圍內(這種規定範圍包括金額和形式的限制) 對專案借款人實行追索，除此之外，無論專案出現任何問題，貸款人均不能追索到專案借款人除該專案資產、現金流量以及所承擔的義務之外的任何形式的財產。
[13]專案融資不要求借款人提供金融機構出具的還款保證，也不需要**出具擔保，其融資能力不受專案股東本身的資產負債情況限制。這為資金薄弱的中國建築企業利用外資提供了很好的條件。[14]因此，這種貸款方式也可以分擔專案公司的風險。
即把一部分的風險轉移給貸款人。這些銀行既包括國內銀行，也包括國際銀行以及外國**等。
這就會涉及擔保法律問題，借貸法律問題等等，貸款人願意在有限追索的情況下提供貸款，必定是因為對專案經過考察，有信心，相信它能盈利。一般會加入諸如完工要求等條件，如果無法滿足這些條件，則涉及到違約等問題。
（2）股權投資，它主要是由專案公司的合營者或股東所投入的股本組成的。專案公司的合營者或股東通常包括與專案有關的一些主要當事人，如承建商、營運商、**商、使用者、東道國**等，有時銀行也可能成為合營者之一。除合營者認股外，專案公司還可以通過在**市場發行**來籌集資金，特別是當工程耗損大而需要較多股本時，更需如此。
[15]通過發行**融資，相比債權融資方式，成本也較低，可以利用社會閒散資金，籌集到長期穩定資金，同時，如果企業經營得好，滿足一定條件，還可以持續融資。因此，就會產生諸如上市、發行**等一系列的法律問題。
（3）中間資金，或者說第三方資金。第三方是指願意購買專案產品、接受專案服務，願意為專案提供原材料裝置等的公司和**機構。它們出於某種政治目的，或經濟利益的考慮，為專案的實施提供一些股本資金、貸款或貸款擔保等。
包括「長期購買合同」、「遠期購買協議」和「設施使用協議」，這也是企業融資的一種手段。這類資金的地位以及清償次序等都會涉及到法律規定。一般而言，它的清償位次排在銀行貸款之後，股本金之前。
綜上所述，由於可以大規模籌集國內外資金，並運用國外先進技術，加快經濟建設，降低**成本和經濟風險，bot成為特別是基礎設施建設經常採用的一種投融資方式。我們在運用bot方式時，要處理好它在各個階段存在的法律問題，保證專案的順利進行。
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